• Alexandra Jacot-Guillarmod

Bail commercial et COVID-19

Mis à jour : mai 20

En absence d’une décision définitive au niveau de la Confédération, la confusion règne quant à la question de savoir si le locataire d’un bail commercial a, ou non, le droit à une réduction de son loyer pour les mois de confinement et au-delà. Les réponses de la part des associations suisses des locataires et des bailleurs étant contradictoire, voici un point de situation.


Le locataire ne peut pas tout simplement unilatéralement décider de réduire son loyer ou de ne plus le payer.


Que passe-t-il au niveau de la législation ?


Depuis le début de la crise sanitaire, le Conseil fédéral répète qu’il souhaite le moins possible intervenir dans le cadre des relations contractuelles de droit privé et invite les parties concernées (bailleurs et locataires) à trouver des solutions adéquates à l’amiable.


Cependant, le 24 avril dernier une motion a été déposée au Conseil national par la Commission de l’économie et des redevances demandant une solution claire au niveau national. Cette motion vise à charger le Conseil fédéral de prendre des mesures pour que les exploitants de restaurants et des autres établissements fermés par celui-ci conformément à l'art. 6, al. 2, de l'Ordonnance 2 COVID-19 ne doive payer que 30 % de leur loyer pendant la durée de la période où ils auront ainsi été contraints à la fermeture de leur établissement par les autorités. En parallèle, le Conseil fédéral doit examiner l'opportunité de créer un fonds de 20 millions de francs pour les cas de rigueur en faveur des bailleurs .


L’argument principal pour cette motion est que les 30% de loyers payés permettront aux propriétaires et gérances de couvrir leurs frais, respectivement que les 70% d’économies aux locataires, d’éviter des sérieux problèmes d'ordre financiers.


Restant sur sa position de ne pas vouloir intervenir directement dans des relations contractuelles entre particuliers, le Conseil fédéral propose de rejeter la motion. Or, le Conseil national voit les choses différemment et a adopté la motion par décision du 5 mai 2020. Le Conseil d’état a suivi le 6 mai, également avec un vote en faveur d’un soulagement des locataires commerciaux, mais a soumis une contre-proposition à la législative. Selon cette dernière, la mesure ne devrait s’appliquer qu’aux loyers commerciaux qui ne dépassent pas CHF 8'000.- par mois et les locataires en question ne pourront bénéficier que d’une réduction de loyer de CHF 5'000.- par objet pendant une période de deux mois. La contre-proposition spécifie que, pour pouvoir bénéficier de cette réduction, l’entreprise ou le travailleur doit avoir été contraint (i) soit de fermer en vertu de l’art. 6, al. 2, (ii) soit de réduire son activité en vertu de l’art. 10a al. 2 de l’ordonnance 2 COVID-19. Les charges restent dues. Enfin, selon la réglementation, les éventuels accords déjà conclus entre les parties restent valables.


La motion doit donc repasser au Conseil national qui ne se prononcera pas avant la session d'été ; rien n’est encore joué.


Selon la Fédération Romande Immobilière, « les circonstances sanitaires actuelles ne constituent pas des défauts juridiques ou matériels propres aux objets loués* ».

Quelle est la situation légale actuelle ?


Malgré le fait que certains cantons comme Genève ont d’ores et déjà instauré des procédures simplifiées et standardisées de demande d'exonération de loyer* par le locataire à son bailleur, ces mesures restent non contraignantes pour les bailleurs qui ne sont pas obligés d’y donner suite.


Avec la modification entrée en vigueur le 17 mars 2020 de l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 2 COVID-19), la fermeture de tous les établissements publics (outre certaines exceptions), notamment des magasins, restaurants, bars, boîtes de nuit, cinémas, salles de concert et théâtres etc. a été ordonnée. Au travers de l'Ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme du 27 mars 2020 (RS 221.213.4), le Conseil fédéral a édicté des mesures en faveur des locataires et des fermiers en retard pour le paiement de leur loyer. L’art. 2 de cette ordonnance prévoit une dérogation à l’art. 257d al. 1 CO, soit une prolongation de délai de 30 jours à 90 jours pour l’acquittement des loyers échus entre le 13 mars 2020 et le 31 mai 2020 - en cas de retard dû aux mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus.


Hormis cette dérogation relative aux délais de paiement, aucune autre mesure n'a encore été décidée au niveau national s'agissant de la question de savoir si les loyers commerciaux pour la période de fermeture "COVID" restent dû ou non.


Du côté des locataires, différentes interprétations des dispositions du Code des obligations se discutent et vont fort probablement devoir être tranchées par les tribunaux compétents dans un avenir proche.


Selon l’avis de droit* de l’association suisse des locataires (ASLOCA), le fait de ne pouvoir utiliser les locaux selon l’usage prévu par le contrat pourrait par exemple constituer un défaut de la chose louée selon l’art. 259a CO, ce qui peut entraîner une réduction du loyer allant jusqu’à la totalité de celui-ci, si les locaux sont totalement inutilisables (salon de coiffure, par exemple).


A teneur de l’article 259a CO, « lorsque apparaissent des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n’est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le locataire est empêché d’user de la chose conformément au contrat, il peut exiger du bailleur:


a) la remise en état de la chose;

b) une réduction proportionnelle du loyer;

c) des dommages-intérêts;

d) la prise en charge du procès contre un tiers.


Le locataire d’un immeuble peut en outre consigner le loyer » (al. 2).


Selon l’art. 259d CO, le locataire peut demander une réduction de loyer si le « défaut entrave ou restreint l’usage pour lequel la chose a été louée » (art. 259d).


Du côté des propriétaires, la Fédération Romande Immobilière s’oppose à cette interprétation. Selon la Fédération, « les circonstances sanitaires actuelles ne constituent pas des défauts juridiques ou matériels propres aux objets loués* ». Elle préconise cependant la négociation de solutions transitoires et notamment des baisses temporaires de loyer négociés ou des échelonnements de paiement également négociés par exemple.


D’autres pistes sont également discutées par le milieu des locataires, comme par exemple :


1. l’argument de l’impossibilité de l’exécution selon l’art 119 CO (le bailleur étant dans l’impossibilité de l’exécution de sa prestation (la mise à disposition de la chose louée pour l’exercice de l’activité prévue) cette impossibilité entraîne l’extinction (partielle) de l’obligation de fournir la contre-prestation), ;

2. le caractère exorbitant selon l’art. 97 CO (dans le cas d'une rupture de contrat le débiteur est uniquement tenu de réparer le dommage si une faute lui est imputable – cela n’est notamment pas le cas dans le scénario actuel) ;

3. l'adaptation du contrat par le juge (les circonstances présidant les relations contractuelles entre les parties ont fondamentalement changées ; selon les règles développées autour de la clausula rebus sic stantibus le juge sera alors appelé à modifier le contrat).


Malgré ces différentes possibles interprétations de la loi et contrats, il est reste important de noter qu' – en absence d’une décision définitive de la part de la Confédérations et en absence d’une jurisprudence à ce sujet – les loyer restent dus et doivent (sauf accord contraire avec le bailleur) être acquittés.


Au vu de ce qui précède, pour faire valoir les droits auxquels il prétend, le locataire ne peut pas se contenter de réduire unilatéralement son loyer ou de ne plus le payer. Il s'exposerait alors à une résiliation du bail selon l’art. 257d CO. Il est nécessaire d'engager une discussion avec le bailler et de lui négocier une réduction sur cette base (tout en continuant de payer son loyer). Si le bailleur refuse, le locataire doit saisir les autorités compétentes. Enfin, le locataire qui souhaite consigner son loyer doit suivre la procédure des articles 259g et 259h CO.

Pour plus d’informations :


Alexandra Jacot-Guillarmod I ajg@legalinsights.ch I +41 21 311 45 45 I www.legalinsights.ch


Cet article ne peut pas être assimilé à un conseil juridique. Nos avocats vous conseillent volontiers sur votre situation.


*Demande d’exonération de loyer du Département du développement économique (DDE) du canton de Genève, disponible sous : https://www.ge.ch/document/20593/telecharger.

*Avis de droit de l’ASCLOCA disponible sous : https://www.asloca.ch/wp-content/uploads/2020/03/Avis-de-droit-loyers_locaux_commerciaux_ASLOCA-1.pdf.

*Avis de droit de la Fédération Romande Immobilière disponible sous : https://cvi.ch/wp-content/uploads/2020/03/Comme-avis-droit.pdf.